У червні 2021 було внесено чергові зміни до Закону України «Про публічні закупівлі». Зміни в законі — це завжди зміни в роботі замовників, адже штрафи за помилки точно ніхто не скасовував. На що саме впливають останні зміни до Закону України «Про публічні закупівлі» — в огляді нашого експерта.
Зі статті дізнаєтесь про зміни щодо:
Популярне серед колег-закупівельників:
Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель» від 03 червня 2021 року (надалі – зміни до закону), який набрав чинності 26 червня 2021 року, внесено зміни до більш як двох десятків статей та положень Закону про публічні закупівлі. Останні зміни в Законі викликали жваве обговорення як серед замовників, так і потенційних учасників, тому в проаналізуємо основні зміни, які внесено, а також з’ясуємо, наскільки вони є суттєвими та як можуть вплинути на подальшу закупівельну діяльність.
Предмет закупівлі товарів, робіт, послуг: як визначати
Виходячи з самої назви змін до Закону про публічні закупівлі, де окремо виділено питання вдосконалення системи оскарження публічних закупівель, можна дійти висновку, що, власне заради реформування саме системи оскарження публічних закупівель і ініціювалися та приймалися дані зміни до закону, а зміни до інших положень закону про публічні закупівля, які не пов’язані з оскарженням, внесені, так би мовити, «принагідно», з метою усунення технічних та логічних суперечностей, яких в законі достатньо.
Роблячи загальний огляд внесених змін, побачимо, що вони не торкнулися визначення та категоризації замовників, порогових значень вартості предмета закупівлі, в тому числі для обов’язкової публікації оголошення англійською мовою (так званих «міжнародних» торгів), принципів планування та процедур закупівель, порядку здійснення моніторингу та повноважень Уповноваженого органу, практично незмінними залишилися норми щодо кваліфікаційних критерії та підстав для відмови в участі в закупівлі, вимоги до тендерної документації, порядку внесення змін до неї, забезпечення тендерної пропозиції (пропозиції) та виконання договору, порядок подання тендерних пропозицій, підстав для відхилення тендерних пропозицій та відміни тендеру. Крім того, жодних змін не зазнали розділи закону, що регламентують проведення таких процедур закупівель, як конкурентний діалог та торги з обмеженою участю.
Роботи чи послуги? Послуги з товарами чи окремо? Коли обирати четвертий знак Єдиного закупівельного словника, а коли третій? А як визначити предмет закупівлі для поточного ремонту?
Разом з тим, змінами до закону внесено ряд суттєвих новацій, які підлягають окремому вивченню та аналізу.
Зміни в оскарженні
Почнемо з аналізу змін до системи оскарження публічних закупівель.
Поштовхом до прийняття змін до Закону про публічні закупівлі в частині оскарження закупівель, було доповнення статтею 6-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», де останній, нарешті, визначений , як орган оскарження у сфері публічних закупівель, а також наділений повноваженнями утворювати комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель з числа уповноважених з розгляду скарг у сфері публічних закупівель у складі трьох осіб, що пішло врозріз з нормами ст. 18 Закону про публічні закупівлі, де було зазначено про постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, у складі трьох державних уповноважених.
Вищевказані протиріччя потребували приведення нормативних актів у відповідність однин до одного, тому в новій редакції ст. 18 Закону про публічні закупівлі передбачає виконання функцій органу оскарження Комісією (комісіями) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які, щоправда, наразі ще не створені, тому виконання функцій органу оскарження продовжується постійно діючими адміністративними колегіями, але за порядком, який встановлений вже новою редакцією ст. 18 Закону про публічні закупівлі.
Щодо порядку та головних принципів оскарження процедур закупівель слід зазначити, що докорінних змін такий порядок та принципи не зазнали, а саме Антимонопольний комітет України залишено спеціалізованим органом з перегляду публічних закупівель з наділенням його «квазісудовими» функціями, незмінними є коло суб’єктів оскарження, загальний порядок звернення, повноваження органу оскарження тощо, проте ряд норм зазнав «тактичних» змін, на яких зупинимося більш докладно.
Внесеними змінами передбачається подання скарги в електронному вигляді з накладенням кваліфікованого електронного підпису, шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначаються дані замовника та суб’єкта оскарження, підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати, обґрунтування наявності у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, вимоги суб’єкта оскарження та їх обґрунтування.
Новацією, внесеною змінами до Закону, є обов’язок суб’єкта оскарження, в разі оскарження умов тендерної документації або рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулись до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій, зазначати в скарзі перелік документів (доказів), що підтверджують наявність порушених прав та інтересів, а також завантажувати разом зі скаргою такі докази (в разі оскарження умов тендерної документації).
Також законодавцем внесено зміни стосовно строків подання скарги до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій, а саме розділено оскарження умов тендерної документації та оскарження рішень, дій чи бездіяльності замовника на даному етапі закупівлі.
Так, строком для подання скарги на умови тендерної документації встановлено відрізок часу з моменту оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, але не пізніше ніж за чотири дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Тобто в разі оприлюднення оголошення (разом з тендерною документацією) за два місяці до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, скарга на умови такої тендерної документації може бути подана протягом цих двох місяців за виключенням останніх чотирьох днів, що передують кінцевому строку подання тендерних пропозицій.
Разом з тим скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися протягом 10 днів з дня, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але не пізніше ніж за чотири дні до встановленого на момент прийняття такого рішення, дії чи бездіяльності замовника кінцевого строку подання тендерних пропозицій, тобто фактично суб’єкт оскарження має 10 днів, ще й обмежений останніми чотирма днями, що передують кінцевому строку подання тендерних пропозицій.
Також, внесено зміни щодо строків подання скарги щодо змін до тендерної документації, які можуть бути поданими протягом 10 днів з моменту оприлюднення таких змін, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, встановленої для подання тендерних пропозицій, яка була встановлена під час внесення таких змін. Тобто, приміром, в разі, якщо замовник вніс зміни до тендерної документації, при цьому продовжив строк для подання тендерних пропозицій на 30 днів, потенційний суб’єкт оскарження з цих 30 днів на подання скарги має лише 10 днів з моменту оприлюднення змін, тому скарга подана, приміром, за 8 днів до закінчення нового кінцевого строку буде вважатися такою, що подана з порушенням строків.
Крім того, на відміну від попередньої, поточною редакцією Закону про публічні закупівлі передбачено участь сторін в засідання органу оскарження за попереднім письмовим бажанням, зазначеним у скарзі (для скаржника) або поясненні (для замовника).
Оскарження та переговорна процедура
Також вважаємо за необхідне, розглядаючи зміни до системи оскарження, окремо зупинитися на внесені зміни щодо однієї з підстав проведення переговорної процедури закупівлі. Так, в попередній редакції абзац 5 п. 3 ч. 2 ст. 40 Закону право замовникові провести переговорну процедуру закупівлі в разі оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується.
Отже, Законом дозволялося застосовувати переговорну процедуру закупівлі лише у випадку, коли оскарження відбулося після оцінки тендерних пропозицій учасників, тобто після проведення електронного аукціону, та не передбачалося її застосування в разі, якщо таке оскарження відбувалося після розгляду тендерних пропозицій учасників у випадку проведення так званих «міжнародних» торгів, оголошення про проведення яких оприлюднюється відповідно до ч. 3 ст. 10 та які є найбільшими за сумами очікуваної вартості. Внесеними змінами до Закону така «несправедливість» усунута та дозволено застосовувати переговорну процедуру закупівлі в обсязі до 20 відсотків від очікуваної вартості тендера як в разі подання скарги після оцінки тендерних пропозицій, так і в разі подання такої скарги після розгляду тендерних пропозицій.
Уточнення в законі
Змінами до закону приведено в логічну відповідність п. 3 ч. 1 ст. 3 Закону про публічні закупівлі, яка в попередній редакції закріплювала застосування закону до замовників, які проводять спрощені закупівлі, а також до замовників які укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частини другої тієї ж статті, яка стосувалася і стосується виключно спрощених закупівель та до закупівель без використання електронної системи жодного стосунку не мала та не має. Тому посилання виключно на дану частину як таку, що передбачає укладання договорів без використання електронної системи було нелогічним та таким, що фактично виключало зі сфери дії закону суб’єктів, що здійснювали закупівлі без використання електронної системи (адже такий порядок закупівель визначений в частинах третій та сьомій даної статті, на які, власне й не було посилань), тому внесеними змінами вказана невідповідність нарешті усунена.
Змінами, внесеними до ч. 5 ст. 3 Закону про публічні закупівлі, якою встановлено перелік випадків, на які не поширюється дія Закону про публічні закупівлі в зв’язку зі специфічним предметом закупівлі, розтлумачено терміни «фінансові послуги» та «фінансова установа», а також в «ручному» режимі, без надання жодних обґрунтувань, виведено з-під дії Закону про публічні закупівлі роботи з будівництва (у тому числі супровідні цим роботам послуги) Великої кільцевої автомобільної дороги навколо м. Києва (Київська область).
Зміни щодо спрощеної закупівлі
Внесено зміни до ч. 7 ст. 3 Закону про публічні закупівлі, де встановлено випадки для незастосування порядку проведення спрощених закупівель в разі придбання товарів, робіт та послуг, які за вартісними межами зобов’язують замовників проводити такі спрощені закупівлі, а саме: дозволено не застосовувати спрощену процедуру закупівлі в разі попередньої подвійної відміни через відсутність учасників не тільки загалом по всій такий закупівлі (як було раніше), а й окремо за лотом.
Спрощена закупівля: практичні поради для проведення
В разі незастосування спрощеної процедури закупівлі через відсутність конкуренції з технічних причин, внесеними змінами замовника зобов’язано документально підтверджувати таку відсутність конкуренції. Одним з засобів такого підтвердження може бути надання відомостей з Зведеного переліку природних монополій, який публікується та щомісяця оновлюється Антимонопольним комітетом України на власному офіційному сайті.
Крім того, в разі незастосування спрощеної процедури при закупівлі товарів та послуг у підприємства та організації, що засноване громадською організацією осіб з інвалідністю, обов’язковим стало наявність у такого підприємства та організації дозволу на право користування пільгами з оподаткування.
Також перелік підстав для незастосування спрощеної процедури доповнено закупівлею послуг, необхідних для проведення заходів з фізичної культури і спорту, фізкультурно-спортивної реабілітації та забезпечення підготовки і участі національних збірних команд України з видів спорту в міжнародних спортивних заходах, що включені до Єдиного календарного плану фізкультурно-оздоровчих та спортивних заходів України.
З даного приводу незайвим буде проаналізувати зміни у визначенні електронного каталогу, як форми використання електронної системи закупівель, а саме в редакції змін до закону, електронний каталог — систематизована база актуальних пропозицій, що формується та супроводжується централізованою закупівельною організацією в електронній системі закупівель та використовується замовником з метою відбору постачальника товару (товарів), вартість якого (яких) є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1-3 частини першої статті 3 цього Закону. Забезпечення функціонування електронного каталогу здійснюється, у тому числі за рахунок надання авторизованим електронним майданчикам платного доступу до нього. Для замовників користування електронним каталогом є безоплатним.
Аналізуючи нову редакцію даної норми, робимо висновок, що предметом закупівлі, за яким вона має застосовуватися, так і залишилися виключно товари (без включення робіт та/або послуг), крім того, встановлено, що вартість такого товару (товарів) має бути меншою за вартість, встановлену у пунктах 1-3 частини 1 ст. 3 Закону про публічні закупівлі.
Попередня редакція даної норми за рівнем вартості відсилала до пунктів 1-2, тобто змінами додатковим «мірилом» вартісних меж для використання електронного каталогу визначено ще й пункт 3 ч. 1 ст. 3 Закону про публічні закупівлі, в якому жодних розмірів вартості та грошових критерії не встановлено.
Тобто, фактично змінами залишено підставою для використання електронного каталогу вартість товару меншу за 200 000,00 грн. для «звичайних» замовників та меншу за 1 000 000,00 грн. для замовників, що здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання.
Водночас, посилання даної норми в новій редакції на пункт 3 ч. 1 ст. 3 Закону про публічні закупівлі, який, в свою чергу, відсилає до ч. 7 ст. 3 Закону про публічні закупівлі, яка встановлює підстави для проведення закупівлі без використання спрощеної системи (але не без використання ЕЛЕКТРОННОЇ системи, зокрема, електронного каталогу), приводить до висновку про можливість використання замовником (будь-якої категорії) при закупівлі товарів вартістю до 50 000, 00 гривень електронного каталогу без будь-яких застережень , а при закупівлі товарів вартістю від 50 000, 00грн. до 200 000, 00грн. (для «звичайних» замовників) та до 1 000 000,00 грн. (для замовників, що здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання), використання електронного каталогу відбувається виключно як альтернатива спрощеній закупівлі в передбачених випадках.
Чи потрібне рішення уповноваженої особи/тендерного комітету про зміни до договору та хто відповідатиме за таке порушення? Коли ОУ відповідатиме за зміни до договору про закупівлю?
Мінімальних змін зазнала норма, що власне регламентує порядок проведення спрощених закупівель, а саме ст. 14 Закону про публічні закупівлі, а саме мінімальний період уточнення інформації про закупівлю тепер становить три робочі дні з дня оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі в електронній системі закупівель, а кінцевий строк подання пропозицій не може бути менше ніж два робочі дні з дня закінчення періоду уточнення інформації про закупівлю, що в сумі становить не менше п’яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення, який і раніше був встановлений в нормі даної статті щодо строків подання пропозицій.
Якщо раніше в даній статті був встановлений строк для укладення договору про закупівлі не пізніше ніж 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір, тобто був встановлений максимальний строк для укладення договору без визначення мінімального, то зараз змінами прямо встановлено право укласти договір на наступний день після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, але не пізніше 20 днів з дати такого оприлюднення.
Уточнення щодо відповідальності уповноваженої особи
В частині організації закупівельної діяльності замовника також не відбулося революційних змін, відповідальною за організацію та проведення процедури закупівлі та спрощеної закупівлі залишається уповноважена особа, яка, відповідно до внесених змін, додатково може бути відповідальною за організацію та проведення закупівель товарів, робіт і послуг, вартість яких не перевищує 50 тисяч гривень.
Тож такими є нові зміни до Закону про публічні закупівлі. В будь-якому випадку зміни до закону про закупівлі мають бути вивчені самими суб’єктами сфери публічних закупівель, щоб уникнути непорозумінь в майбутньому.
