На законодавчому рівні передбачені випадки, коли замовнику дається право не застосовувати спрощену закупівлю. Проте, це право ще необхідно обстоювати. Тому ми підготували матеріал, у якому експерт поясне, як обґрунтувати підстави на укладення договору без спрощеної закупівлі. Усі висновки та поради будуть підкріплені пам’ятками та зразками.
- Як аргументувати незастосування спрощеної закупівлі
- Двічі відмінена спрощена закупівля (п. 1 ч. 7)
- Якщо предмет закупівлі є витвором мистецтва (абзац 2 п. 2 ч. 7)
- Укладання договору із переможцем архітектурного конкурсу (абз. 3 п. 2 ч. 7)
- Захист права інтелектуальної власності (абз. 5 п. 2 ч. 7)
- Порушення строків (абз. 2 п. 3 ч. 7)
- Договір розірвано з вини учасників (абз. 4 п. 3 ч. 7)
- Виникла потреба в додатковому обсязі товару (п. 4 ч. 7)
- Виникла потреба в додаткових роботах чи послугах (п. 5 ч. 7)
- Позиція Мінекономіки
Як аргументувати незастосування спрощеної закупівлі
Законодавцями в окремих випадках дозволено придбати товари, роботи та послуги, вартість яких дорівнює чи перевищує 50 тис. та є нижчою за вартісні пороги для процедур закупівель, без порядку спрощених закупівель. Ч. 7 ст. 3 Закону № 922 встановлені підстави для цього.
Замовнику в такому випадку потрібно виконати доволі простий алгоритм дій. А от аргументувати підставу не застосовувати спрощену закупівлю (СЗ) буває набагато важче. Тому розберемо обґрунтування за кожної із підстав, які дозволяють не застосовувати спрощену закупівлю, що визначено Законом № 922.
Двічі відмінена спрощена закупівля (п. 1 ч. 7)
У п.1 ч. 7 ст. 3 Закону №922 зазначено, що спрощену закупівлю не проводять, якщо двічі відмінили спрощену закупівлю через відсутність учасників.
Нагадаємо, що електронна система закупівель (ЕСЗ) в автоматичному режимі відміняє спрощену закупівлю у випадку, коли немає пропозицій учасників для участі в закупівлі. І така ситуація має повторитися двічі.
Кожного разу при оголошенні про проведення СЗ замовником мають зазначатися однакові:
- предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики;
- вимоги до учасника.
Не забороняється змінювати вартісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Проте варто провести аналогію із переговорною процедурою закупівлі, коли такі характеристики збільшуються замовником, і натомість він отримує звинувачення в дискримінації. В цій ситуації подібні дії теж можуть стати свідченням дискримінаційних вимог при оголошенні закупівель, що не відбулися. Адже це могло стати причиною того, що учасники не стали подавати своїх пропозицій.
Тому в обґрунтуванні необхідно зазначити посилання на звіти про результати проведення таких закупівель.
Якщо предмет закупівлі є витвором мистецтва (абзац 2 п. 2 ч. 7)
У абзаці 2 п. 2 ч. 7 ст. 3 Закону №922 зазначено, що спрощену закупівлю не проводять, якщо предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання.
Слід врахувати, що за автором чи іншою особою, яка має авторське право закріплено виняткове право надавати дозвіл на використання твору.
До суб’єктів авторського права можуть зараховуватись:
- автори творів;
- їхні спадкоємці та особи, яким автори чи їхні спадкоємці передали свої авторські майнові права.
Використовуватись твір може будь-ким виключно на основі авторського договору. Вільне відтворення та копіювання твору дозволені лише у випадках, що передбачені ст. 21-25 Закону № 3792.
Коли можна проводити переговорну процедуру для закупівлі авторського права
Передача прав на використання твору іншим особам може відбутись на основі:
- авторського договору про передачу виключного права на використання твору;
- авторського договору про передачу невиключного права на використання твору;
- колективного авторського договору.
Проте слід врахувати, що авторське право і право власності на матеріальний об’єкт, в якому реалізований твір, не залежать одне від одного. Зокрема, при відчуженні матеріального об’єкта, в якому втілений твір, відчуження авторського права не відбувається. Так само і в зворотному порядку.
Таким чином, підставами для того, аби не застосовувати СЗ, аби придбати твори мистецтва та художнього виконання можуть бути:
- свідоцтво про реєстрацію авторського права на сам твір;
- рішення про реєстрацію договору, яке стосується права автора. Зокрема, про передачу (відчуження) майнових прав на твір, про передачу виключного права на використання твору, про передачу невиключного права на використання твору.
Два цих документи видаються Мінекономіки. Також ним ведеться:
- Державний реєстр свідоцтв про реєстрацію авторського права на твір. Там фіксуються офіційні відомості стосовно реєстрації авторського права на твір, факт і дата оприлюднення твору (при наявності таких).
- Державний реєстр договорів, які стосуються права автора на твір. Містить офіційні дані стосовно реєстрації договорів, які стосуються права автора на твір.
Ці реєстри можна використати аби отримати інформацію про авторське право на твір. Проте зазначимо, що у випадку, коли автор не зареєстрував авторське право на твір, це не позбавляє його свого права. Наприклад, у випадку смерті автора реєстрація його авторського права неможлива. Тому в цій ситуації потрібно встановити хто володіє твором та чим таке володіння закріплено юридично.
Укладання договору із переможцем архітектурного конкурсу (абз. 3 п. 2 ч. 7)
Згідно абз. 3 п. 2 ч. 7 Закону № 922, спрощену закупівлю не проводять у випадку, коли договір про закупівлю укладають з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу.
Ця підстава має застосовуватися лише після того, як архітектурний чи мистецький конкурс відбувся.
Як правило, підсумки конкурсу оформляються протоколом, в якому можуть зазначатися, приміром: оцінка конкурсних проєктів та рекомендації стосовно їхнього використання; аргументи стосовно прийняття рішення або причини відхилення конкурсних проєктів від розгляду, інша інформація від журі. У протоколі обов’язково мають бути підписи голови та секретаря журі.
Таким чином, незастосування СЗ та укладений прямий договір із виконавцем потрібно обґрунтовувати за допомогою протоколу, який визначає переможця архітектурного чи мистецького конкурсу.
Захист права інтелектуальної власності (абз. 5 п. 2 ч. 7)
У відповідності до абз. 5 п. 2 ч. 7 ст. 3 Закону № 922, спрощену закупівлю не проводять, якщо існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності.
Дана підстава стосується суб’єкта інтелектуальної власності та права автора на твір. Проте поняття права інтелектуальної власності є набагато ширшим та включає об’єкти захисту авторського права.
Тому, коли відбувається ухвалення рішення стосовно того, аби не проводити спрощену закупівлю, потрібно брати до уваги, що діють не лише авторські права, а й існують умови захисту прав інтелектуальної власності.
Закріплення права інтелектуальної власності відбувається за допомогою реєстрації авторського права, а в певних галузях – іншим документом. Приміром, право на наукове відкриття закріплюється за допомогою диплому, а от право на винахід, промисловий зразок чи корисну модель підтверджується патентом.
Право інтелектуальної власності виникає (набувається) на підставі, встановленій Цивільним Кодексом, іншими законами та договорами (у відповідності до ст. 422 ЦК).
Порушення строків (абз. 2 п. 3 ч. 7)
Згідно абз. 2 п. 3 ч. 7 ст. 3 Закону № 922, СЗ не проводять, якщо є нагальна потреба у закупівлі у зв’язку з виникненням об’єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання строків для проведення спрощеної закупівлі.
Ця підстава не обмежується обставинами, що можуть перешкодити замовнику дотримати строків, визначених для СЗ. Як правило, така закупівля проводиться у двотижневий термін, тому аби вона не відбулася, мають бути вагомі причини. Зокрема, нагальна потреба може виникнути за непередбачуваних, екстрених чи аварійних причин.
Для обґрунтування слід зробити акцент на доказових документах, які аргументуватимуть недотримання строків для проведення СЗ. Наявність такої підстави доводиться виходячи із можливості застосування спрощеної закупівлі. Ось декілька прикладів.
Договір розірвано з вини учасників (абз. 4 п. 3 ч. 7)
Згідно абз. 4 п. 3 ч. 7 ст. 3 Закону № 922, СЗ не проводять у випадку розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендеру, в обсязі, що не перевищує 20 % від суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника.
Тому аби дана потрібно дотримуватись наступних умов:
- Для того, аби дана підстава могла застосовуватись, потрібно щоб було розірвано саме договір про закупівлю. А сам договір, який укладався за результатами проведення процедури закупівлі чи спрощеної закупівлі.
- Договір про закупівлю повинен бути розірваний саме з вини учасника.
У випадку, коли учасник відмовляється виконувати умови договору, то замовник має повне право розірвати договір в односторонньому порядку. Це пов’язане із тим, що у випадку порушення зобов’язань, настають правові наслідки, встановлені договором чи законом. Зокрема, мова йде про припинення зобов’язання пов’язаного із односторонньою відмовою чи розірванням договору. Згідно ч. 1 ст. 611 ЦК, договір вважається розірваним, якщо право на односторонню відмову від договору в повному обсязі було встановлено договором чи законом.
- Укладання прямого договору замовником має відбуватись на строк, достатній для проведення тендеру. Тобто має проводитись тендер. Про тендер та те, як розрахувати 20% ми вже розповідали в попередніх публікаціях.
У якості доказу щодо розірвання договору з вини учасника може бути використане судове рішення. Оскільки договір може розриватися за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін, у випадку коли:
- друга сторона серйозно порушила договір. Зокрема, якщо через порушення інша сторона постраждала і не отримала того, на що розраховувала;
- у випадках встановлених договором чи законом (відповідно до ст. 651 ЦК).
Також учасником може бути запропоновано розірвання договору у випадку, коли його неможливо виконати. У цій ситуації погоджується ініціатива учасника щодо розірвання договору про закупівлю. Проте слід документально зафіксувати, що:
- така згода обумовлена зверненням учасника;
- договір розривається через вину учасника, який не спроможний його виконати.
ХОЧУ ЕКСПЕРТНУ ПІДПИСКУ ►►► Тел.: 0 800 21 12 20✔️
Виникла потреба в додатковому обсязі товару (п. 4 ч. 7)
Відповідно до п. 4 ч. 7 ст. 3 Закону № 922 СЗ не проводять, якщо після укладеного договору про закупівлю виникла потреба у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника замовник був би змушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело би до несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням.
Таким чином, за прямим договором можуть закуплятися лише:
- ті самі товари, що були предметом попереднього договору про закупівлю. А саме, такий договір має укладатися внаслідок процедури закупівлі чи спрощеної закупівлі;
- в того ж самого постачальника, який являється стороною основного договору про закупівлю, після укладення якого і з’явилася потреба в додатковому обсязі;
- поза обсягом, який визначався в попередньому договорі про закупівлю;
- протягом 3 років від моменту укладання договору про закупівлю;
- на загальну вартість постачання, нижчу ніж 50% від ціни договору про закупівлю. А саме, мова йде про загальну вартість постачання товару за договором, що був поставлений після його укладення поза межами умов його виконання. Приміром, якщо за час виконання договору було збільшено чи зменшено його вартість, то такі зміни не враховуються.
Перш за все, при обґрунтуванні потрібно довести: що у випадку, коли придбано товар з іншими теххарактеристиками, це може потягти за собою несумісність, пов’язану з експлуатацією та технічним обслуговуванням. Зокрема, для підтвердження цього можна використати наступні документи:
- технічний паспорт, у якому чітко зафіксовано, які деталі чи елементи можна використовувати;
- експертні висновки у яких будуть вказані ризики спричинені використанням іншого товару.
Виникла потреба в додаткових роботах чи послугах (п. 5 ч. 7)
Згідно п. 5 ч. 7 ст. 3 Закону № 922, СЗ не проводять, якщо після укладеного договору про закупівлю виникла потреба закупити додаткові аналогічні роботи чи послуги у того самого учасника.
Отож, за прямим договором можуть закуплятися:
- додаткові аналогічні роботи чи послуги у того самого учасника. Враховуйте, що під поняттям «аналогічні» маються на увазі не ті ж самі, що вказані в основному договорі про закупівлю;
- протягом 3 років від моменту укладання договору про закупівлю;
- на загальну вартість таких робіт чи послуг до 50% ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами тендеру чи спрощеної процедури. Зокрема, цією підставою неможливо скористатися, якщо договір, укладений за результатами переговорної процедури закупівлі. Оскільки вона не підпадає під формулювання тендеру.
Закуповуємо додаткові роботи чи послуги з поточного ремонту: на що звертати увагу
Позиція Мінекономіки
На основі цієї підстави замовник має право закупити додаткові аналогічні роботи або послуги, що є тотожними конкретним видам робіт та послуг, які вказані у договорі про закупівлю. Замовник може використати цю підставу для того, щоб збільшити обсяг певних робіт чи послуг, що були зазначені в основному договорі про закупівлю, при потребі (відповідно до відповіді Мінекономіки на запит № 29/2020).
