експерт, консультант з публічних закупівель, канд. екон. наук
Ще не вирішили, чи вимагати від переможця забезпечення виконання договору? Дослухайтесь до експертних порад, щоб захистити себе від негативних наслідків, якщо контрагент не виконає своїх зобов’язань. Пояснимо, чи вимагати забезпечення виконання договору в період воєнного стану
Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIІІ (далі — Закон № 922), забезпечення виконання договору про закупівлю — це надання забезпечення виконання зобов’язань учасником перед замовником за договором про закупівлю.
Укласти договір про закупівлю — це лише половина справи. Може трапитися, що постачальник відмовиться від виконання своїх зобов’язань. Щоб уникнути такої ситуації та негативних наслідків, у тендерній документації доцільно вимагати забезпечення виконання договору.
Розкажемо, що слід враховувати, якщо ви маєте намір вимагати забезпечення виконання договору.
Тож, у замовника є непоганий вибір способів захисту від недобросовісних постачальників. Він має можливість самостійно обирати певний вид забезпечення виконання договору.
Тепер розглянемо кожен вид більш детально, щоб ви могли обрати, що підходить саме вам.
Гарантія
Замовник має право вимагати від переможця тендеру надати забезпечення виконання зобов’язань у формі гарантії від банку, будь-якої іншої фінансової організації чи страхової компанії. Цю вимогу, як правило, постачальник виконує без будь-яких перешкод.
Утім слід ураховувати, що здебільшого банки вимагають повне покриття банківської гарантії, тобто учасник повинен заморозити кошти у сумі банківської гарантії в банку. Такі вимоги можуть відлякати багатьох охочих брати участь у закупівлі, особливо якщо договірне забезпечення вимагають на велику суму.
Рідко, але буває, що на момент, коли замовник звертається до банку, фінансова організація втратила ліцензію на провадження банківської діяльності та перебуває у стані ліквідації.
Увага! Для захисту своїх прав у такій ситуації замовнику слід звернутися до банку у процесі ліквідації в порядку, передбаченому Законом України «Про систему гарантування вкладiв фiзичних oсiб» від 23.02.2012 № 4452-VI (далі — Закон № 4452). Цей закон регламентує процедуру виведення неплатоспроможного банку з ринку, запровадження тимчасової адміністрації, її проведення.
Стягнути заборгованість з банку в період його ліквідації через суд фактично неможливо. Вважається, що це порушить встановлений порядок проведення ліквідаційної процедури, описаної у Законі № 4452.
Важливо!
Щоб отримати забезпечення за банківською гарантією, замовнику потрібно документально підтвердити, що постачальник не виконав свою частину договору з власних причин. Якщо контрагент не виконав своїх зобов’язань через певні дії замовника, тоді замовник не отримає жодної компенсації
Застава
Застава — один із найбільш ефективних видів забезпечення виконання договору. Поняття застави встановлює стаття 572 ЦК.
Що може бути предметом застави?
Будь-яке майно, наприклад, речі, цінні папери, майнові права. Тобто те, що може бути відчужене заставодавцем і на що може бути звернене стягнення. Однак є винятки:
культурні цінності, що належать державі/перебувають у комунальній власності та занесені або підлягають занесенню до Державного реєстру національного культурного надбання;
пам’ятки культурної спадщини, що входять до Переліку пам'яток культурної спадщини та не підлягають приватизації.
Як предмет застави можуть бути і гроші, адже вони також вважаються об’єктами цивільних прав.
У тендерній документації замовник може вимагати забезпечення виконання договору у вигляді майнових прав на грошові кошти. Це досить зручно, адже кошти перераховують:
на казначейський рахунок, коли замовником є бюджетна установа;
на банківський рахунок замовника, коли замовник — держпідприємство.
Стягнути таке забезпечення простіше, ніж забезпечення у вигляді гарантії.
Депозит
Попри те, що стаття 546 ЦК не передбачає такого виду забезпечення виконання зобов’язань, як депозит, замовник має право самостійно обрати цей тип забезпечення у договорі.
Врахуйте! За договором депозиту (банківського вкладу) одна сторона (банк), що прийняла від другої сторони (вкладника) або для неї грошову суму (вклад), що надійшла, зобов'язується виплачувати вкладнику таку суму та проценти на неї або дохід в іншій формі на умовах та в порядку, встановлених у договорі (ст. 1058 ЦК).
Якщо ваші рахунки обслуговує Казначейство, варіант із забезпеченням виконання договору у вигляді депозиту не варто обирати. Казначейство не буде виплачувати відсотки за таким депозитом, а без них цей вид забезпечення не відповідає законодавчим нормам.
Якщо визначилися з оптимальним видом забезпечення виконання договору, врахуйте загальні правила, за якими його встановлювати.
Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю
За частиною 3 статті 27 Закону № 922 максимальний розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може становити більш ніж 5% від загальної вартості договору. Це ключове, про що слід пам’ятати замовнику.
П'ять правил, які має врахувати замовник
Тепер звернемо вашу увагу, що має знати замовник, коли вимагає забезпечення виконання договору у контрагента.
Правило № 1
Детально опишіть умови надання забезпечення виконання договору у тендерній документації.
Згідно з пунктом 16 частини 2 статті 22 Закону № 922, потрібно вказати:
розмір;
вид;
строк та умови надання;
умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю.
Умови повернення забезпечення доцільно вказати не тільки в умовах тендерної документації, а й у проєкті договору, щоб вони потім потрапили до договору.
Коли встановлюєте вимоги до забезпечення у тендерній документації, врахуйте, які саме документи потрібно надавати, щоб отримати кошти в банку. Фінансова установа може відмовити у сплаті забезпечення в тому разі, якщо виконаєте не всі умови, вказані у банківській гарантії.
Правило № 2
Вимагайте від постачальника своєчасно внести забезпечення виконання договору — не пізніше дати укладення договору про закупівлю (ч. 1 ст. 27 Закону № 922).
Правило № 3
Замовник повинен повернути забезпечення виконання договору про закупівлю:
після виконання договірних зобов’язань з боку контрагента;
якщо процедура закупівлі буде визнана судом недійсною або відповідний договір — нікчемним;
якщо договір вважається нікчемним згідно зі статтею 43 Закону № 922;
якщо настали інші умови, вказані в договорі, але не пізніше ніж продовж 5 банківських днів з моменту настання таких обставин.
Увага! Забезпечення необхідно повернути не пізніше ніж протягом п'яти банківських днів з дня, коли настали вказані обставини (ч. 2 ст. 27 Закону № 922).
Правило № 4
У тендерній документації можна одночасно вимагати й забезпечення тендерної пропозиції, і забезпечення виконання договору.
Якщо переможець тендеру не надасть забезпечення виконання договору про закупівлю після того, як отримає повідомлення про рішення укласти договір, замовник матиме право не повертати йому забезпечення тендерної пропозиції.
Правило № 5
Якщо кошти, отримані у якості забезпечення виконання договору, не повертаються постачальнику у зазначених випадках, вони перераховуються до відповідного бюджету.
Якщо закупівля здійснюється не з бюджетних коштів, то гроші, отримані у якості забезпечення виконання договору про закупівлю, перераховують на рахунок замовника.
Забезпечення виконання договору в період воєнного стану
Із 19.10.2022 та впродовж періоду дії правового режимувоєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону № 922, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням Особливостейздійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою КМУ від 12.10.2022 № 1178.
Скористайтеся демодоступом до свіжого номера електронного журналу «Держзакупівлі» edz.expertus.com.ua
✅ Для вас цілу добу будуть відкриті статті, відеороз'яснення, зразки документів
Вимоги щодо забезпечення виконання договору Особливості не змінюють. Утім Особливості і не зазначають цих правил. Це ускладнює застосування забезпечення виконання договору.
Особливості передбачають підставу, коли переможець процедури закупівлі має бути відхилений у разі, якщо не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагав замовник.
Водночас не змінені інші посилання. Наприклад, і надалі є чинною умова, що замовник повинен повернути забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо договір вважається нікчемним згідно зі статтею 43 Закону № 922. Проте в Особливостях нікчемність договору визначена у пункті 21 дещо інакше, а саме — з урахуванням нових строків і вимог Особливостей.
Через ці колізії замовникам, які прописують умови тендерної документації, слід ретельно брати до уваги вимоги і Закону № 922, й Особливостей.
