експерт, адвокат зі спорів з контролюючими органами, консультант із закупівель
Іноді, коли замовник вже обрав переможця торгів, він відмовляється від підписання договору про закупівлю з таким потенційним постачальником. Чи правомірно це робити, які наслідки чекають на замовника та що каже судова практика – розглянемо
Замовник відмовляється від підписання договору про закупівлю: чи має право
Якщо підходити формально, то Закон № 922 не передбачає для замовника можливості відмовитися від підписання договору про закупівлю.
Так, частина 6 статті 33 Закону № 922 передбачає, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції. Водночас укласти договір потрібно не пізніше ніж через 20 днів (на період дії воєнного стану — 15 днів) з дня прийняття рішення про намір укласти такий договір, відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця (у деяких випадках, строк можна продовжити до 60 днів).
Важливо! На період дії воєнного стану укладати договір потрібно з врахуванням пункту 49 Постанови № 1178.
Як бачимо, структура норми Закону № 922 звучить як «замовник укладає», а не «замовник має право укласти». Тобто Закон № 922 покладає на замовника беззаперечний обов’язок укласти договір з переможцем торгів, проєкт та істотні умови якого сторони вже узгодили.
Одночасно тут є певна дискримінація. За приписами статті 13 Конституції України всі суб’єкти права власності рівні перед законом. Тож, якщо учаснику дозволяється не укладати договір (ч. 7 ст. 33 Закону № 922), таке право має бути і в замовника. Теоретично це твердження можна використати у випадку, коли виник спір, але, як вказує судова практика, замовникам слід бути обережними та дотримуватися приписів законодавства.
Звертаємо також увагу, що формально Закон № 922 встановлює опцію для замовника відмовитися від укладання договору шляхом застосування процедури відміни тендеру.
Так, за частиною 1 статті 32 Закону про публічні закупівлі (п.п. 50-52 Постанови № 1178), замовник відміняє тендер у разі:
відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;
неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, обов’язково із описом таких порушень, які неможливо усунути.
Важливо! За частиною 3 статті 32 Закону № 922 про відміну тендеру з підстав, які визначають частини 1, 2 цієї статті, потрібно чітко зазначити в тендерній документації.
Отже, замовник може відмовитися від підписання договору з учасником за приписами частини 1 статті 32 Закону № 922.
Ще один важливий момент. Відповідно до частини 5 статті 33 Закону № 922, договір про закупівлю не може бути укладений раніше ніж через 10 днів (на період дії воєнного стану — 5 днів) з дати оприлюднення в ЕСЗ повідомлення про намір укласти договір. Це правило встановлене для того, щоб учасники могли оскаржити до АМКУ рішення замовника, у т.ч. про визнання переможця.
Тож, якщо АМКУ визнає, що якомусь учаснику відмовили неправомірно, замовник змушений буде підписати договір із таким учасником, а не з тим, кого визнав переможцем. Уникнути такої ситуації можна у випадку, якщо звернутись до суду, а це — довготривала процедура.
Замовникам важливо пам’ятати, що у випадку відміни закупівлі (фактично відбулася відмова від підписання договору) без належного обґрунтування, то таке його рішення учасник може оскаржити до АМКУ та/або до суду.
Натомість АМКУ може зобов’язати замовника скасувати рішення про відміну процедури закупівлі, а суд — підтримати цю правову позицію.
Також суд може визнати незаконним та скасувати рішення уповноваженої особи про відміну процедури закупівлі. У цьому випадку суд може підтримати переможця торгів та стягнути з замовника витрати переможця на:
використання системи електронних закупівель;
страховий платіж, згідно з договором страхування (забезпечення тендерної пропозиції);
страховий платіж (забезпечення виконання договору).
Також переможці доволі часто намагаються стягнути упущену вигоду. Втім, на практиці довести її наявність доволі складно.
Відмова замовника від підписання договору про закупівлю: судова практика
Судові спори можуть виникнути як за КАС України, так і за ГПК України.
Наприклад, у справі № 910/836/20, що розглядалася за ГПК України, переможець звернувся до господарського суду з вимогами:
визнати незаконним та скасувати рішення замовника про відміну процедури закупівлі;
стягнути з замовника збитки на рівні 44 525,29 грн, з яких:
39 751,20 грн за упущену вигоду,
1700,00 грн — використання системи електронних закупівель,
1 152,78 грн — страховий платіж згідно з договором страхування (забезпечення тендерної пропозиції),
1 921,31 грн — страховий платіж згідно з договором страхування (забезпечення виконання договору).
За Постановою Верховного Суду від 15.04.2021 у цій справі суди підтримали правову позицію переможця, окрім відшкодування йому упущеної вигоди. Оскільки він не довів, у чому вона полягала.
Верховний Суд врахував свою Постанову в справі № 904/4036/18 та вказав на те, що позовні вимоги переможця мають бути задоволені, зокрема, через незаконність рішення замовника, оскільки визначення переможця процедури закупівлі — позивача та направлення йому повідомлення про намір укласти договір свідчить про прийняття (акцепт) пропозиції такого переможця. Тож суд ствердив, що процедура закупівлі фактично завершується прийняттям замовником рішення про намір укласти договір, і після опублікування повідомлення про намір укласти договір не може бути відмінена або визнана такою, що не відбулася.
Тобто судова практика вказує на те, що відмінити закупівлю після опублікування повідомлення про намір укласти договір — неможливо і такі дії будуть неправомірними з боку замовника.
А адміністративний суд у Постанові Верховного Суду від 10.05.2023 у справі № 640/24469/20 (адміністративне провадження № К/9901/39549/21 https://reyestr.court.gov.ua/Review/110802982) став на бік замовника.
Так, у цій справі замовник опублікував протокол про відміну процедури закупівлі через неможливість усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель. Учасник оскаржив таке рішення до АМКУ, який зобов’язав замовника скасувати рішення про відміну процедури закупівлі. Замовник оскаржив рішення АМКУ до суду.
Верховний Суд погодився з висновками судів першої та апеляційної інстанції, що оскаржуване рішення АМКУ не містить жодного мотивування, внаслідок чого неможливо встановити, з яких підстав та висновків відповідач прийняв оскаржуване рішення, останнє є формальним та об’єктивно не містить чіткого визначення підстав та мотивів для прийняття, а тому не може бути визнаним законним та обґрунтованим.
Отже, на відміну від господарського суду, адміністративний суд вказує, що саме Державний орган має доводити факт вчинення замовником порушення.
Тобто, за умови направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, відмова від укладання договору спричинить негативні наслідки саме для замовника. Водночас відміна закупівлі у будь-якому разі має бути обґрунтованою і документально підтвердженою, навіть за позитивної практики в адміністративному судочинстві.
