експерт, директор ТОВ «СІ БІЗНЕС КОНСАЛТИНГ», Одеса
Хто і за яких підстав проводить моніторинг публічних закупівель у 2023 році? Аналіз вимог аудиторів допоможе не допускати порушень, коли складаєте тендерну документацію. А розуміння позиції аудиторів, які проводять моніторинг закупівель, знадобиться, коли виправлятимете помилки на етапі проведення моніторингу та захищатиметеся під час оскарження вимоги Державної аудиторської служби
Шановні закупівельники! Буквально ще вчора ми опановували лютневі зміни до Особливостей, а вже нещодавно Мінекономіки сповістило, що готує свіжу порцію нововведень у закупівлях. Зокрема, передбачають повернення аукціонів у Prozorro.
Іноді може здаватися, що з такою кількістю змін неможливо працювати без порушень. Тим паче, з уведенням в дію Особливостей аудитори продовжують проводити моніторинг закупівель.
Щоб уберегти вас помилок, коли складатимете тендерну документацію, наш топовий експерт підготував для вас статтю з аналізом вимог аудиторів.
Моніторинг відкритих торгів Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи, як і раніше, проводять відповідно до статті 8 Закону № 922. А ось дані автоматичних індикаторів ризиків застосовують з урахуванням Особливостей (п. 23 Особливостей).
На сьогодні аудитори, коли проводять моніторинг процедури закупівлі, найбільше виявляють порушень у замовників, які:
складають тендерну документацію (ТД) не відповідно до вимог Закону № 922 з урахуванням Особливостей;
застосовують кваліфікаційні критерії щодо предметів закупівлі, коли це не передбачають Особливості.
За результатами моніторингів державних закупівель замовники змушені розривати укладені договори або відміняти оголошені закупівлі. Адже у більшості випадків вже не можна виправити порушення.
Щоб не потрапляти в схожі ситуації, варто відстежувати висновки про результати моніторингу процедури закупівлі (далі — висновок). Розумітимете, як діяти і захищатися.
Тож проаналізуймо свіжі висновки, де аудитори, які провели моніторинг закупівель, зафіксувати найтиповіші порушення.
Види закупівель, які замовники наразі використовують, щоб придбати товари, роботи і послуги, визначають пункти 5 та 8 Особливостей. До таких видів закупівель належать:
Так, замовники для закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких визначена у пункті 10 Особливостей, мають застосувати:
відкриті торги у порядку, визначеному Особливостями; та/або
електронний каталог для закупівлі товару відповідно до встановленого Постановою № 822 порядку з урахуванням положень, визначених Особливостями.
Також замовники можуть проводити публічні закупівлі товарів і послуг за допомогою укладення рамкових угод відповідно до умов, які визначає Закон № 922 (п. 8 Особливостей). Окрім цього, є ще право укладати договори:
без проведення відкритих торгів або використання електронного каталогу, рамкових угод – на підставі пунктів 9 та 13 Особливостей;
Коли замовники обрали неправильний вид закупівлі, тобто не передбачений Особливостями, потрапляють під моніторинг процедури закупівлі. Проілюструємо на прикладах, що у такому разі виявляють аудитори.
Дізнайтеся, якими були рішення аудиторів у ситуаціях, коли:
Окремі замовники все ще застосовують переговорну процедуру (або скорочену переговорну процедуру) всупереч видам закупівель, визначених в Особливостях. Аудитори відстежують такі закупівлі та встановлюють невідповідність обраного виду закупівлі Особливостям.
⚡ Позиція Колегії АМКУЗважайте, що наразі на рівні центральної бази даних Prozorro та майданчиків не встановлені обмеження щодо вибору типу закупівлі для замовників. Натомість після набрання чинності Особливостями слід проводити закупівлі відповідно до Закону № 922 з урахуванням Особливостей. А Особливості взагалі не передбачають можливості для переговорної процедури закупівель.
Увага!
Переговорна процедура закупівель не є процедурою закупівель у розумінні Особливостей
Замовник склав ТД не за Особливостями
Є замовники, які не звертають уваги на внесені в Особливості зміни. Зокрема на те, що після 03.01.2023 відкриті торги слід проводити без застосування електронного аукціону. А саме такий порядок визначений у пункті 35 Особливостей.
Тож якщо оголошуєте відкриті торги після цієї дати, маєте привести свою ТД у відповідність до оновлених вимог Особливостей. Інакше — отримаєте зауваження від аудиторів, що склали ТД не відповідно до вимог Закону з урахуванням Особливостей.
Тобто положення Особливостей щодо змісту оголошення з огляду на відсутність аукціонів наразі не приведені у відповідність. Це і викликає зауваження аудиторів.
Позиція Колегії АМКУ – аналогічна. Коли вона розглядає скарги учасників на умови ТД, що не відповідають вимогам Особливостей, то зобов’язує замовника внести відповідні зміни у ТД.
Колегія АМКУ під час розгляду скарг звертає увагу на незастосування кваліфікаційних критеріїв до предметів закупівлі, що визначені в абзаці 1 пункту 29 Особливостей. Аудитори, коли проводять моніторинг закупівель, також ретельно відстежують закупівлі саме цих товарів та перевіряють, чи встановили замовники кваліфікаційні критерії в ТД.
У будь-якому випадку встановлювати кваліфікаційні критерії для предметів закупівлі, визначених абзацом 1 пункту 29 Особливостей, — порушення. Аудитори, коли провели моніторинг державних закупівель, зазначають про це у висновках та вимагають розірвати вже укладені договори або відмінити торги.
Замовник обумовив зміни в договорі за пунктом 19 Особливостей
У ТД замовники надають проєкт договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов (п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону № 922).
Випадки, коли можливі зміни істотних умов договору після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, визначає пункт 19 Особливостей. Таких випадків вісім.
Коли аудитори проводять моніторинг публічних закупівель, то визнають порушення, якщо замовник встановлює в проєкті договору про закупівлю усі випадки змін істотніх умов. Що мається на увазі, розглядаємо на прикладі.
В ЕСЗ наразі є певна кількість закупівель та у майбутньому можливі висновки за результатами моніторингів, де Держаудитслужба зазначатиме порушенням те, що замовник у проєкті договору встановив усі вісім пунктів змін істотніх умов договору.
Як правильно формувати порядок змін умов в договорі та як захищати правомірність складної ТД? На це запитання відповідь дає постанова Верховного Суду від 26.11.2020 у справі № 280/1309/19 (далі – Постанова). Пропри те що Постанова стосується норм закону в старій редакції, з моменту її прийняття законодавство про публічні закупівлі принципово не змінювалося.
Отже, як випливає з Постанови, попри предмет закупівлі, замовник передбачає всі підстави для зміни істотних умов, визначені у пункті 19 Особливостей. А коли сторони виконуватимуть договір про закупівлю, вони можуть застосовувати лише ті умови щодо зміни, що відповідають обставинам договору.
На сьогодні суди посилаються на цей висновок Верховного Суду, коли розглядають висновки Держаудитслужби в схожих ситуаціях. Надалі ж варто стежити за судовою практикою щодо цього.
Ілона Тарнопольська головний редактор експертно-правової системи «Експертус Держзакупівлі»
Ви щоденно стикаєтеся зі складними робочими ситуаціями. Ми ж – щоденно допомагаємо їх вирішувати. Тож заходьте в Систему, щоб швидко отримати рішення своєї ситуації
